• Hugo C. Melo Filho

De Geisel a Bolsonaro: 40 anos de LOMAN

Nesta semana, a Loman, editada no Regime Militar, completa 40 anos. Deveria ter sido substituída pelo Estatuto da Magistratura, no processo de transição para a democracia. O Supremo Tribunal Federal não aproveitou a janela democrática aberta pela Carta de 1988 e fechada com o Golpe de 2016. Agora, com o avanço da tutela militar e a composição ultrarreacionária do Congresso Nacional, é improvável que um projeto democratizante do Poder Judiciário venha a ser aprovado.



Hugo Cavalcanti Melo Filho


Uma ditadura se mede “através das marcas que ela deixa no presente, ou seja, através daquilo que ela deixará para frente”, sustentam Teles e Safatle [1]. À luz desse critério os autores sugerem que a ditadura brasileira encontrou uma forma insidiosa de não passar, “de permanecer em nossa estrutura jurídica, em nossas práticas políticas, em nossa violência cotidiana, em nossos traumas sociais que a fazem sentir mesmo depois de reconciliações extorquidas” [2]. Essa permanência estaria revelada, na opinião dos mesmos autores, em diversos aspectos que marcaram a transição brasileira e ainda a realidade atual do país, como a prática de tortura nas prisões brasileiras, a impunidade dos torturadores de ontem e de hoje, a incapacidade de julgar crimes de Estado cometidos pela ditadura militar, a ocultação de cadáveres dos que tombaram na resistência, enfim “múltiplos aspectos deste legado da ditadura” [3].


Na mesma linha, é possível apontar outra sobrevivência do regime militar: a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei-Complementar n.º 35, de 14 de março de 1979), publicada no último dia do governo do Presidente General Ernesto Geisel, que completa, nesta semana, quarenta anos de publicação.


A LOMAM foi editada na esteira do que houve de mais autoritário no Regime Militar instaurado com o Golpe de 1964. Com efeito a nova ordem autoritária não teria como se compatibilizar com a Carta Democrática de 1946. Por isso, após tentativa frustrada de revisão [4], foi elaborada nova Constituição, de caráter autoritário, mas que, naquele momento, não alterou os contornos anteriormente estabelecidos para a administração dos Tribunais, porque a estes atribuiu competência para eleger seus presidentes e demais órgãos de direção, elaborar seus Regimentos internos e organizar os serviços auxiliares, prover-lhes os cargos, propor a criação ou a extinção de cargos e a fixação dos respectivos vencimentos (art. 110)[5].

Pouco mais de dois anos depois, a Junta Militar que governava o país, usando de atribuições conferidas ilegitimamente pelo art. 3.º do Ato Institucional n.º 16, de 14.10.69 [6], combinado com o § 1.º do art. 2.º do Ato Institucional n.º 5, de 13.12.68 [7], promulgou a Emenda Constitucional n.º 1, de 1969 [8], modificando quase completamente o texto anterior. A ordem constitucional foi definitivamente subvertida, fato que mereceu do Professor Seabra Fagundes a seguinte observação: “O Brasil é, possivelmente, o único país do mundo a não ter uma Constituição e sim uma Emenda” [9].


Ocorre que, nesse período, nada foi alterado quanto à administração dos tribunais e ao governo da magistratura. Apenas em 1977, substancial alteração seria levada a efeito, no contexto do denominado Pacote de Abril. A Ditadura resolveu interferir, decisivamente, no Judiciário.


Os consideranda da Emenda Constitucional n.º 7, de 13 de abril de 1977, deixam claro o caráter autoritário da norma [10]:

"O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o § 1º do artigo 2º do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, e

CONSIDERANDO que, nos termos do Ato Complementar nº 102, de 1º de abril de 1977, foi decretado, a partir dessa data, o recesso do Congresso Nacional,

CONSIDERANDO que, decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo Federal é autorizado a legislar sobre todas as matérias, como preceitua o citado dispositivo do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968;

CONSIDERANDO que a elaboração de emendas à Constituição, compreendida no processo legislativo (artigo 46, I), está na atribuição do Poder Executivo Federal,

PROMULGA a seguinte Emenda ao texto constitucional:

[...]"


Como informa Flávio Dino [11], a Emenda

"foi outorgada pelo Presidente da República, utilizando-se do instrumental normativo autoritário então vigente, notadamente o Ato Institucional n.º 5. Assim, primeiramente o Congresso Nacional foi posto em recesso em 1.º de abril de 1977, por intermédio do Ato Complementar n.º 102, seguindo-se a edição de Emendas Constitucionais por via anômala (a vontade unilateral do Executivo) – conjunto este que ficou conhecido com o “pacote de abril”.

Quanto à administração dos tribunais e ao controle do Judiciário, a Emenda n.º 7 de 1977, delineou arcabouço consentâneo com o momento histórico de sua publicação. Pelo art. 112, II, criou o Conselho Nacional da Magistratura, e, no parágrafo único, dispôs que "Lei Complementar, denominada Lei Orgânica da Magistratura Nacional, estabelecerá normas relativas à organização, ao funcionamento, à disciplina, às vantagens, aos direitos e deveres da magistratura, respeitadas as garantias e proibições previstas nesta Constituição ou dela decorrentes” [12].


No art. 115, incisos I e II, a Emenda determinou que a eleição dos presidentes e demais titulares da direção dos tribunais, bem como a elaboração dos regimentos internos, seriam feitas de acordo com as determinações da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. A Emenda n.º 7 também fixou a competência e a composição do Conselho Nacional da Magistratura (art. 120) [13] e instituiu o órgão especial nos Tribunais de Justiça com mais de vinte e cinco desembargadores, “para o exercício das atribuições, administrativa e jurisdicionais, de competência do Tribunais, bem como para a uniformização da jurisprudência” (art. 145, V) [14].

Em 29 de maio de 1978 o Presidente da República encaminhou o projeto da lei complementar reclamada pela Emenda n.º 7, que viria a se tornar a Lei Orgânica da Magistratura Nacional – a LOMAN (Lei Complementar n.º 35/79).


A LOMAN seguiu os critérios estabelecidos na Emenda n.º 7 para a composição e competência do Conselho Nacional da Magistratura. Quanto à eleição dos dirigentes dos Tribunais, os parâmetros foram estabelecidos no art. 102 [15].


Não é necessário muito esforço para se extrair do texto as limitações impostas pelo Governo Militar à eleição dos dirigentes das Cortes de Justiça. Em primeiro lugar, erige-se a votação secreta – que antes era uma opção de cada Tribunal – em exigência do processo de escolha. Depois, restringe-se o universo dos elegíveis aos magistrados mais antigos, em número correspondente aos cargos de direção. Em terceiro lugar, veda-se a possibilidade de reeleição e, por cima, torna inelegível aquele que tiver exercido cargo de direção por quatro anos, ou já tenha sido presidente, a menos que todos os membros da Corte já tenham sido eleitos. Por fim, torna obrigatória a aceitação do cargo, do qual somente poderá declinar o magistrado se manifestar o intuito antes da eleição e se a recusa for aceita por seus pares.


O Conselho Nacional da Magistratura funcionou de maneira tímida, a partir da publicação da LOMAN, limitando-se à apreciação de representações contra membros dos Tribunais e às avocações de processos disciplinares contra juízes de primeiro grau. Ao Conselho cabia a aplicação das penas de disponibilidade ou aposentadoria, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço. Flávio Dino [16] informa que "não havia possibilidade de imposição de penas intermediárias, de maneira que ou o representado receberia punições graves (aposentadoria e disponibilidade), ou seria absolvido diante da eventual desproporcionalidade entre a sua conduta e aquelas sanções". O órgão de controle se caracterizava pela restrita competência, meramente disciplinar, e pela composição pouco plural, formado que era exclusivamente por ministros do STF. Como se sabe, a Emenda Constitucional 45/2004 deu nova estrutura, composição e dimensão ao Conselho Nacional de Justiça.


Na mesma linha autoritária e restritiva, a LOMAN disciplinou a composição dos chamados órgãos especiais dos Tribunais de Justiça, limitando a participação em tais colegiados dos dirigentes da Corte e dos desembargadores de maior antiguidade. Não é demais lembrar que o órgão especial poderia ter de 11 a 25 membros e passava a concentrar toda a competência antes atribuída ao Tribunal Pleno. Significa dizer que os oito desembargadores mais antigos, juntamente com o Presidente, o Vice-presidente e o Corregedor Geral, que também eram escolhidos dentre os mais antigos, teriam o controle absoluto do Tribunal. Também a Emenda 45/2004 promoveu avanços quanto aos órgãos especiais dos tribunais.


Ainda merece registro a vedação à magistratura de manifestar, “por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério” (art. 36, III).


A Constituição Democrática de 1988 determinou que o Supremo Tribunal Federal enviasse ao Congresso Nacional projeto de lei complementar denominado de Estatuto da Magistratura, que deverá observar os princípios insculpidos no art. 93 [17] e se compatibilizar com os princípios elencados no mesmo dispositivo. Vê-se que, de forma expressa, o constituinte de 1988 reconheceu que a Lei Orgânica de 1979 não poderia seguir vigendo, dados os seus contornos autoritários, todos eles fixados durante o Regime Militar.


Em dezembro de 1992, o Supremo Tribunal Federal encaminhou à Câmara dos Deputados, pelo Ofício n.º 145/92 da Presidência do STF, Projeto de Lei Complementar que tomou o número PLP 144/1992. Em 12.1.93, a Mesa Diretora encaminhou o PLP à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC). Na CCJC foi designado relator o Deputado Vital do Rego, em 15.2.1993. Já em 22.2.95, substituiu-o na relatoria o Deputado Ibrahim Abi-Ackel. Depois, em 28.4.99, foi designado relator o Deputado Inaldo Leitão [18], que apresentou parecer em 6.4.00, sugerindo que a apreciação do Projeto de Lei Complementar “seja sustada, até que se ultime a votação da PEC que irá reformular a disposição sobre o qual se assenta, no bojo da reforma do Poder Judiciário” [19]. Em 10.11.03, a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados deferiu o Ofício nº 719/03, do STF, solicitando a retirada do Projeto, que foi ao arquivo, em 18.11.03.


De lá para cá, outro texto não foi enviado ao Congresso Nacional, a despeito de ter sido retomada, no STF, a discussão do Estatuto da Magistratura e até ter sido elaborado um anteprojeto, do qual foram divulgados trechos constrangedores, criando uma série de vantagens para a magistratura.


Assim, as disposições delineadas no Pacote de Abril e aprofundadas na Lei Orgânica da Magistratura apresentada por Geisel, permaneceram – e continuam – sendo observadas, projetando seus efeitos no período democrático inaugurado em 1988.


Isso porque, desde a primeira oportunidade, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que disposições da LOMAN, como as que tratam sobre o processo de escolha dos dirigentes e a elaboração dos regimentos internos dos tribunais, foram integralmente recepcionadas pela nova Constituição [20].


Como registra Bercovici [21], Otto Mayer, o fundador do direito administrativo moderno, na obra Deutsches Verwaltungrecht, “ironizou a permanência das estruturas administrativas sob uma nova ordem constitucional, não mais autocrática e monárquica, mas democrática e republicana, com uma frase que se tornaria célebre: 'O direito constitucional passa, o direito administrativo permanece”.


A sobrevivência de antigas estruturas burocrático-administrativas, a despeito da instauração de uma nova ordem constitucional democrática, não pode ser considerada como algo natural, segundo Bercovici, que acrescenta:

“Embora não sejam incomuns as continuidades nas estruturas burocrático-administrativas durante as mudanças de regimes políticos, geralmente busca-se, nas transições democráticas, a adaptação e a reestruturação do aparato estatal aos limites, controles e objetivos determinados pelos textos constitucionais. Em um Estado democrático de direito, a base do direito administrativo só pode ser, em tese, o direito constitucional, configurando-se uma espécie de “direito constitucional concretizado”, muito mais dinâmico que seus moldes liberais e individualistas tradicionais. A Constituição democrática obriga a reformulação, mesmo que parcial, de todas as categorias tradicionais do direito administrativo.” [22]


A LOMAN é uma norma estatutária, de organização da magistratura. É uma norma de estrutura, porque institui condições, determina limites, outorga competências, rege procedimentos administrativos. Trata-se de norma de direito administrativo, porque diretamente vocacionada à solução de eventuais litígios oriundos das relações entre o Estado e os administrados – no caso, os magistrados -, formando um bloco diverso do adotado para o direito privado [23].


No processo de transição para a democracia, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional, norma de direito administrativo, deveria ter sido substituída por outra, ou ao menos reformulada em tudo o que é incompatível com esta nova realidade, para concretizar as atuais regras constitucionais.


O Supremo Tribunal Federal não aproveitou a janela democrática aberta pela Carta de 1988 e fechada com o Golpe de 2016. Agora, com o avanço da tutela militar e a composição ultrarreacionária do Congresso Nacional é pouco provável que algum projeto que almejasse promover a democratização do Poder Judiciário viesse a ser aprovado.


Como resultado da omissão – quanto ao envio do projeto de Estatuto da Magistratura ao Congresso Nacional na época oportuna (como fez o Ministério Público da União, cf. Lei Complementar n.º 75/93), segue vigendo a vetusta LOMAN, produzida em contexto político autoritário, o que torna inevitável a incompatibilidade de muitas de suas disposições com a ordem constitucional democrática e a situa como empecilho importante à democratização do Poder Judiciário no Brasil.


Referências


[1] TELES, Edson e SAFATLE, Vladimir (2010). “Apresentação”. In TELES, Edson e SAFATLE, Vladimir (orgs.). O que resta da ditadura. São Paulo: Boitempo, 2010, p. 10.

[2] Ibidem, p. 9.

[3] Ibidem, p. 11.

[4] Em abril de 1966, o Presidente Castello Branco nomeou Comissão de Juristas que deveria propor anteprojeto que incorporasse à Constituição as Emendas Constitucionais e os Atos Institucionais posteriores ao Golpe. O propósito não foi alcançado, porque inviável a acomodação das mudanças sugeridas ao texto constitucional. Então, Castello Branco editou o Ato Institucional n.º 4, em 7.12.66, convocando extraordinariamente o Congresso Nacional para discussão, votação e promulgação do projeto de Constituição por ele apresentado. Pouco mais de um mês depois, estava promulgada a Constituição de 4 de janeiro de 1967, representando “a institucionalização dos ideais e princípios da revolução”. Cf. MACHADO, Carlos Augusto. A Constituição de 1967 (Introdução). In LUSTOSA, Paulo (org.). A Constituição de 1967. Brasília: Fundação Projeto Rondon, 1986, p. 5.

[5] LUSTOSA, Paulo (org.). A Constituição de 1967. Brasília: Fundação Projeto Rondon, 1986.

[6] Cf. Ato Institucional n.º 16. Disponível em

http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-historica/atos-institucionais.

[7] Cf. Ato Institucional n.º 5. Disponível em

http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-historica/atos-institucionais.

[8] Cf. Emenda Constitucional n.º 1/69. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc01-69.htm.

[9] Cf. MACHADO, Carlos Augusto. A Constituição de 1967 (Introdução). In LUSTOSA, Paulo (org.). A Constituição de 1967. Brasília: Fundação Projeto Rondon, 1986, p. 6.

[10] Cf. Emenda Constitucional n.º 7/77. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc07-77.htm.

[11] Flávio Dino acrescenta que compunham o pacote outras medidas destinadas a assegurar a continuidade do regime militar e do seu controle sobre o Congresso Nacional, como a Emenda 8, de 14.4.77, que criou os chamados senadores biônicos. Cf. COSTA, Flávio Dino de Castro e (2001). Autogoverno e controle do Judiciário no Brasil: a proposta de criação do Conselho Nacional de Justiça. Brasília: Brasília Jurídica, p.60.

[12] Cf. Emenda Constitucional n.º 7/77. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc07-77.htm.

[13] Ibidem.

[14] Ibidem.

[15] Cf. Lei Complementar 35/79. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp35.htm.

[16] Ibidem, p.62.

[17] Cf. BRASIL (1988).

[18] Cf. Ficha de tramitação 21532. Informação disponível em

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=21532.

[19] Parecer do Relator ao PLP 144/1992. Disponível em

http://www.camara.gov.br/internet/ordemdodia/integras/137045.htm

[20] Com efeito, já no julgamento do Mandado de Segurança 20911-9, em 10.5.89, sendo relator o Ministro Octávio Galotti, entendeu o STF pela compatibilidade do art. 102 da LOMAN com a nova Constituição. Posição reafirmada, depois, no julgamento das ADI 841, 1152, 1385, 1422, 1503, 2370 e 3566, entre outras. Disponíveis em www.stf.gov.br.

[21] BERCOVICI, Guilherme. “O direito constitucional passa, o direito administrativo permanence’: a persistência da estrutura Administrativa de 1967”. In TELES, Edson e SAFATLE, Vladimir (orgs.). O que resta da ditadura. São Paulo: Boitempo, 2010, p. 77.

[22] Ibidem

[23] Nesse sentido, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 23.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2010, p.8.

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