• Hugo C. Melo Filho

Indicação para o STF e ofensa à independência judicial*

Atualizado: Mai 15

Hugo Cavalcanti Melo Filho

Os critérios de seleção dos membros da magistratura estão diretamente relacionados com a concepção predominante do papel dela, em cada momento histórico de cada país. Em face dessa multiplicidade de possibilidades, há autores que chegam a apontar mais de trinta modalidades distintas[1] de escolha de juízes, sendo certo que todas elas podem ser reduzidas a quatro, que seriam o concurso, a eleição, a nomeação e a cooptação.


A nomeação é um dos métodos mais utilizados. Consiste na transferência do Poder Judiciário para o Executivo da competência para escolha dos membros da magistratura. Em alguns lugares, se dá por indicação pura e simples do Chefe do Executivo. Em outros, envolve um ato complexo, com a participação do Judiciário e do Legislativo, ou somente de um destes.


Em maior ou menor grau, a nomeação é marcada por critérios eminentemente políticos, que atentam contra a independência judicial. Segundo Zaffaroni (1995:127), as estruturas que se inclinam em favor dos sistemas de nomeação política, "antes ou depois desembocam na designação de pessoas ligadas aos interesses dos governos ou de seus partidos", com o que se compromete a imparcialidade e a independência. Ainda assim – ou por isso mesmo -, o modelo é observado em democracias antigas, como a Inglaterra e a França e largamente adotado nos países periféricos. No Brasil, assim são escolhidos, preferencialmente, os membros das Cortes de Justiça. De um modo ou de outro, a seleção nunca será tomada como fato irrelevante, em face do interesse que desperta nos detentores do comando político.


A adoção de um ou outro modelo representa, na verdade, a busca de um processo legitimador. Por conta de ser a nomeação o modelo mais usual de recrutamento, o Poder Judiciário torna-se alvo de uma crítica recorrente. Afirma-se que a magistratura desenvolve uma função não democrática, porque seus membros não são legitimados pela vontade popular. Para Zaffaroni (1995:44), uma instituição não deixa de ser democrática se não provier da escolha popular. O caráter democrático das instituições é determinado por sua funcionalidade no sistema democrático. A questão é que a legitimidade democrática não pode ser considerada meramente sob a perspectiva da origem. De reverso, deve ser encarada sob a perspectiva da funcionalidade. Entende Ferrajoli que quando o juiz submete a lei à hierarquia constitucional, garantindo assim os direitos fundamentais nela consagrados, encontra no exercício desta função, substancialmente, o fundamento da legitimação da jurisdição.


Em outra vertente, há corrente doutrinária que encampa a legitimação democrática do Poder Judiciário objetivamente, a partir da ampliação das ações constitucionais e da legitimidade para a proposição delas, da aproximação entre os controles difuso e concentrado de constitucionalidade, da substancialização do processo objetivo constitucional, com a exigência da pertinência temática para o ajuizamento das ações constitucionais por determinadas entidades, a possibilidade de intervenção de peritos e de amicus curiae nas ações submetidas ao crivo do Supremo Tribunal Federal e, ainda, entre outras.


Em suma, o fato de a investidura não decorrer de eleição não pode significar ruptura com o ideal democrático. Como visto, o que deve ser considerado é a função democrática do Judiciário e sua utilidade para a preservação da democracia. No Brasil, os arranjos constitucionais determinam critérios inexplicavelmente variados para o preenchimento dos cargos nos diversos Tribunais, em uma confusa mistura dos sistemas de seleção já indicados, "criando um amontoado de regras casuísticas e assistemáticas, que vão desde as eleições diretas para os juízes de paz, até a livre nomeação dos ministros do STF pelo Presidente da República" (Silva, 1998:109).

Tais critérios seguem a linha da natureza funcional do juiz, modelo consolidado pela Revolução Francesa e difundido no Ocidente, decorrente de forte centralização do Poder Executivo. Assim é que o Poder Político participa de todos os processos de seleção de magistrados para as Cortes de Justiça, com duas exceções: o recrutamento dos membros dos Tribunais de Justiça estaduais, provenientes da carreira da magistratura (exceção formal, diga-se, porque os Governadores terminam por interferir) e a escolha dos integrantes dos Tribunais Eleitorais (salvo os membros juristas). É importante que se frise que o recrutamento para o primeiro grau é feito exclusivamente pelo critério do concurso público de provas e títulos, razão pela qual não há, neste momento, interferência política.


O Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Judiciário brasileiro, é composto por 11 membros, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal. O Presidente da República indica os Ministros do Supremo Tribunal Federal a seu talante, ainda que necessitem da aprovação pelo Senado. Desde a origem, o Supremo Tribunal Federal recebeu intensa interferência do Poder Político, que não se prendeu exclusivamente à já exagerada discricionariedade com o que Chefe do Poder Executivo designa seus membros.


(...)


Mais recentemente, encerrado o período ditatorial e devolvido o Poder Político aos civis, diversos fatos reveladores da estreita relação entre a Corte e o Poder Político merecem registro. Em 1989, Paulo Brossard, ex-senador pelo PMDB do Rio Grande do Sul, ex-Consultor Geral da República e ex-Ministro da Justiça do Presidente José Sarney foi por ele indicado para o Supremo Tribunal Federal. Ainda no governo Sarney, o Ministro Oscar Dias Correia deixou o STF, em 1989, para assumir o Ministério da Justiça, exatamente no lugar de Paulo Brossard.


Em 1989, o Ministro Francisco Rezek, do STF, na condição de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, coordenou a primeira eleição direta para presidente da República, após o regime militar, da qual saiu vencedor Fernando Collor de Mello. Para surpresa geral, empossado o novo Presidente, o Ministro Rezek foi nomeado para o cargo de Ministro das Relações Exteriores. Aposentou-se do cago de Ministro do STF e assumiu o Ministério, em março de 1990. Maior surpresa estaria reservada para breve. Antes de renunciar à presidência, para escapar a processo de impeachment, Collor devolveu o Ministro Rezek ao Supremo Tribunal Federal, em maio de 1992. Rezek deixou, outra vez, a Corte, para ser Juiz da Corte Internacional de Justiça de Haia, em 1997.


Para que o retorno de Rezek ao STF fosse possível, Célio Borja, que fora Assessor Especial de Sarney e por ele nomeado, em 1986, para o Tribunal, aposentou-se, em abril de 1992, para assumir o Ministério da Justiça, nos estertores da "República das Alagoas". Itamar Franco nomeou para o Supremo o advogado Maurício Corrêa. Corrêa fora presidente da OAB do Distrito Federal, de onde se lançara à carreira política, elegendo-se, também pelo Distrito Federal, Senador da República, pelo Partido Democrático Trabalhista. Fora, também, Vice-presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito formada para apurar as irregularidades do Governo Collor e o seu envolvimento com as negociatas de Paulo César Farias. Assumindo Itamar, Correia foi nomeado Ministro da Justiça (em substituição a Célio Borja), cargo que deixou para ser Ministro do STF, em outubro de 1994, também por indicação de Itamar Franco.


Fernando Henrique Cardoso, nos oito anos de governo, nomeou três ministros: Nelson Jobim, Ellen Gracie e Gilmar Ferreira Mendes. Jobim fora Deputado Federal Constituinte, pelo PMDB gaúcho, havendo permanecido na Câmara até 1995. Como Deputado, entre outras funções exercidas, fora líder do PMDB, presidira a Comissão de Constituição e Justiça e de Redação da Câmara, Relator da Comissão Especial que apurou as denúncias contra Fernando Collor e Relator da Revisão Constitucional. Retirando-se da vida parlamentar, assumiu o cargo de Ministro da Justiça, em janeiro de 1995 e em abril de 1997 foi nomeado para o STF. Gilmar Ferreira Mendes fora assessor de Jobim no Ministério da Justiça, antes de ser Sub-chefe da Assessoria Jurídica da Presidência da República e Advogado Geral da União.


Luís Inácio Lula da Silva nomeou o antigo advogado do Partido dos Trabalhadores, depois Sub-chefe da Assessoria Jurídica da Presidência da República e Advogado Geral da União, Dias Tofolli. Embora não seja nenhuma novidade a indicação de Ministros de Estado e parlamentares da base do governo para o Supremo Tribunal Federal, as nomeações de Nelson Jobim, Gilmar Ferreira Mendes e Dias Tofolli para a Corte provocaram reação indignada em vários setores da sociedade, especialmente na área jurídica, que apontavam, principalmente, a falta de isenção dos indicados em relação ao Presidente e ao Governo.


Sobreleva, entre todas, a nomeação de Gilmar Ferreira Mendes. Diversas entidades de magistrados, membros do Ministério Público e da advocacia, entre outras, pressionaram o Senado a rejeitar o nome de Ferreira Mendes, com ponderações que iam desde a evidente imparcialidade do indicado até o não preenchimento do requisito da reputação ilibada.[2]


Juristas do porte de Dalmo de Abreu Dallari, em artigos contundentes, chegaram a exigir a desaprovação do Senado, afirmando, entre outras coisas, que "estaria sendo montada uma grande operação para anular o Supremo Tribunal Federal, tornando-o completamente submisso ao atual chefe do Executivo, mesmo depois do término de seu mandato" (Dallari, 2002).


De nada adiantaram as manifestações. O bloco de oposição ainda tentou embaralhar a sabatina na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, mas não conseguiu nada além do adiamento da sessão. Ao final, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes teve o nome aprovado pela CCJ do Senado e, em seguida, pela maioria do Plenário. Em junho de 2002, foi empossado pelo Supremo Tribunal Federal.


Agora a história se repete como tragédia: Michel Temer indica o Ministro da Justiça, Alexandre de Moraes, para a vaga aberta com a morte do Ministro Teori Zavascki. Não seria o caso de elencar as restrições que têm sido feitas aos borbotões, desde a indicação, questionando o preparo e a reputação do Ministro. O objeto deste exame são as questões da isenção e da independência. E por que é tão grave a escolha de funcionários intimamente ligados ao Poder Executivo para o Supremo Tribunal Federal? A resposta é dada por Cárcova (1995:153):


"Porque é o Poder Judiciário, precisamente que tem atribuição, em um regime republicano e democrático, de controlar a legitimidade dos atos do poder administrador e a constitucionalidade dos atos do Legislativo. Esse controle, de fato, fica em mãos da Corte, uma vez que ela constitui a última instância de conhecimento e decisão, quando não a única, nos casos em que estão em jogo atribuições e competências dos outros poderes, tanto como nos casos em que o que está em jogo é o regime fundamental de garantias e direitos consagrados na parte dogmática da Constituição Nacional".

Daí o perigo que há na "subordinação invisível, nem por isso menos real, que se presume quando o presidente da República nomeia para cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal um ex-líder do governo na Câmara ou um assessor da presidência da República", como advertiu, com propriedade, o Procurador da República Rogério Rodrigues Fernando Filho, por ocasião da indicação de Gilmar Mendes, acrescentando que ele "estranhamente abriu mão da independência constitucional que lhe garante o cargo de Procurador da República para submeter-se à rotina de jurista que produz soluções mediante ordens".


Os membros do STF não podem ser dependentes do poder de Estado que estão constitucionalmente chamados a controlar, a fim de garantir o funcionamento da República. Sobreleva a necessidade do controle jurídico do Poder Político, porque este, tendo chance, avança vorazmente no patrimônio e na liberdade individuais (Gomes, 1993:65). Se a discricionariedade do Presidente é praticamente absoluta, porque o Senado não cumpre, senão formalmente, o papel que lhe comete a Constituição[3], seria o caso de se perguntar, com Silva (1998:119): "Como se pode admitir a independência e a autonomia de um poder cuja cúpula é nomeada discricionariamente por outro poder?" E o que dizer quando o ilegítimo Presidente da República - que indicou o Sr. Alexandre de Moraes -, além de diversos Ministros de Estado, colegas do indicado, e de dezenas de parlamentares correligionários dele - que, até ontem, era filiado ao PSDB -, virão a ser por ele julgados, muito em breve, no âmbito da denominada Operação Lava Jato?


A indicação do Ministro Alexandre de Moraes para o cargo apenas evidencia como este processo de nomeação é incompatível com a democracia e com o princípio da independência dos Poderes da República.

Co-responsável político e intelectual pela adoção abusiva e autoritária de medidas de questionável constitucionalidade, até mesmo por dever do ofício que desempenhou com fidelidade irreprochável, o Ministro da Justiça mostrou-se sempre uma espécie de avalista incondicional da política desenvolvida pelo governo golpista de Michel Temer. Não reúne, pois, o requisito essencial que se espera de um juiz: a independência e a imparcialidade em relação a um dos seus principais jurisdicionados, que é o próprio Governo e, em especial, o Chefe de Governo.


A sociedade brasileira não pode mais tolerar que o Presidente da República escolha quem o pode acusar e quem o deve julgar. Não se trata de gostar ou não da pessoa do candidato, e tampouco de ser ou não crítico às suas orientações ideológicas. O que se não pode admitir é a sujeição do Poder Judiciário a esse tipo de interferência política. A real independência da Justiça somente se afirmará quando os juízes de seu órgão de cúpula – o Supremo Tribunal Federal - forem escolhidos por mecanismo verdadeiramente democrático, com a participação direta dos operadores do direito e da sociedade organizada. A nomeação discricionária dos Ministros do Supremo pelo Presidente da República, com protocolar e invariável ratificação pela Casa Legislativa, é símbolo de um atavismo autoritário e monárquico, incompatível com a ordem democrática.

* Artigo publicado, originalmente, em 12 de fevereiro de 2017.

[1] Assim, Cézar Azabache, segundo informação de Dallari (1996:21). [2] Nesse sentido o texto distribuído na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, pelo advogado Roberto Caldas, então Conselheiro da OAB/DF, na data da sabatina do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. [3] Apenas cinco vezes na história da República o Senado Federal recusou uma indicação do Presidente, além da de Barata Ribeiro, já mencionada: Innocêncio Galvão de Queiroz, Ewerton Quadros, Antônio Sève Navarro e Demosthenes da Silveira Lobo.

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